《劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。那么,此处的月平均工资又该如何界定、应包含哪些具体项目呢?
《劳动合同法实施条例》第27条规定,经济补偿计算中的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此,企业在计算经济补偿时,应按照员工应得工资计算经济补偿基数。
天津市第二中级人民法院在(2015)二中民一终字第1549号判决中认为:“被告离职前月平均工资计算方法为:自2014年5月至2015年4月,被告全部收入除以12个月,被告在此期间的收入为:一、应发工资合计78,960.59元”。除此之外,湖南省高级人民法院在其作出的(2016)湘民再109号裁定书中也持相同观点。
一般情况下,计算经济补偿时应当以劳动者税前的、未扣社保等费用的“应得工资”作为基数。企业代扣的社会保险费、公积金、个人所得税等均为个人劳动所得的组成部分,企业只是承担代扣代缴的义务,所扣除的部分实际上仍然是劳动者的工资,因此该部分款项应当计入员工的工资性收入。然而在实践中,也有部分裁判结果可能会按照员工实得工资计算经济补偿基数。但该种情况较为少见且一般是出于以下考虑:第一,企业与员工未约定应得工资,且双方提交的证据导致应得工资难以确定;第二,法律理解差异且实得工资方便计算。
按照《关于工资总额组成的规定》规定,加班费属于工资中的一部分,应包含在计算基数内。但各地关于加班费是否计入经济补偿计算基数的规定及实践存在不同。
在天津市人力资源和社会保障局或天津市高级人民法院公开发布的司法文件中,如《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》《天津法院劳动争议案件审理指南》等,并未明确规定在计算经济补偿时应剔除加班费。目前,一般在审判实践中,企业及员工在确认经济补偿基数时往往不会特别主张剔除加班费,但也有案例认为不应将加班费计入经济补偿基数。如天津市第二中级人民法院在其做出的(2017)津02民终4796号及(2017)津02民终4821号等判决中均认为,经济补偿基数应以员工正常工作时间的劳动报酬计,不含加班费。
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年4月24日发布)第21条第(4)项规定,劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资包括正常工作时间的工资,还包括劳动者延长工作时间的加班费。笔者认为,北京的做法或许将对天津经济补偿基数的计算具有一定的借鉴意义。
上海的做法似乎是天津、北京的折中。上海市高级人民法院《民事法律适用问答(2013年第1期)》第五条明确,在计算经济补偿基数时不应将加班工资包括在内。除非有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资,以达到减少正常工作时间工资和经济补偿计算标准目的的,则应将该部分“加班工资”计入经济补偿的计算基数。
《关于工资总额组成的规定》不仅规定奖金是工资的一部分,还明确奖金包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖等,是支付给员工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。因此,与员工绩效相关的年终奖、十三薪等奖金应包含在经济补偿基数之中。
但在实践中,用人单位往往会在本年度发放上一年度的年终奖。如果员工在本年度提出离职,那么上年度年终奖是否应计入经济补偿基数、又该如何计入呢?对此,北京、江苏、四川等地虽做法不同但均已有明确规定。
遗憾的是,天津对此尚无明确法律规定。但律需网网友认为,将员工应得年终奖或年终双薪等奖金,按每年十二个月平均分摊后计入经济补偿基数之中,对企业及员工均较为公平,具有合理性。
其实,在天津的司法实践中,也已经有案例在计算员工经济补偿基数时采用平均分摊计入的办法。如天津市第一中级人民法院在其作出的(2015)二中民一终字第1549号判决中认为,员工离职前月平均工资计算方法为:“自2014年5月至2015年4月,被告全部收入除以12个月,被告在此期间的收入为:……二、2014年度年终奖23,691.86元,平均月奖为1974.32元,自2014年5月至2014年12月,奖金收入共计15,794.56元”。
《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》(财企(2009)242号)第2条规定,已经实行货币化改革的企业为职工按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴,以及给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴均应纳入职工工资总额。因此,根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》,应纳入经济补偿基数。
需要注意的是,如果企业交通补贴、餐费补贴等实行报销而非每月按照固定金额发放,则该类费用将不再属于工资,而属于福利。此时,该类费用并不能计入经济补偿基数。
经济补偿基数金额不仅有上限,也有下限。
1.关于上限。2008.1.1之前,经济补偿的计算依据为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称“办法”)。该办法并未规定应对经济补偿基数金额进行封顶。2008.1.1生效的《劳动合同法》第四十七条规定,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,企业按职工月平均工资三倍的数额作为计算基数支付经济补偿。
2.关于下限。
(1)2008.1.1之前,从国家层面的法律规定看,经济补偿基数不存在下限限制。但天津市《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》(津劳社局发〔2008〕165号)规定,在2008.1.1之前,劳动合同终止的,经济补偿基数按照终止劳动合同前的十二个月的平均工资计,如果员工月平均工资低于企业平均工资的,按企业平均工资计算,但不得低于上年度本市职工月平均工资的60%。
(2)2008.1.1之后,《劳动合同法实施条例》第27条规定,劳动合同解除或者终止的经济补偿基数,按照解除或终止前12个月的平均工资计,如低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。目前,天津市最低工资标准为2050元/月。因此,天津2008.1.1之后的经济补偿基数不应低于2050元。