深圳律协：“企业改制上市之重点法律问题”专题研讨会业务综述
2022年9月21日下午，深圳市律师协会证券法律专业委员会（下简称“证券委”）和深圳市西南政法大学校友会、深圳市律协法律服务援助基金会、深圳市证券业协会投资银行业务专业委员会主办企业改制上市之重点法律问题专题研讨会。本次专题研讨会由西南政法大学法学硕士郭晓丹律师主讲，由证券委副主任饶晓敏律师主持、广东信达律师事务所高级合伙人张炯律师担任点评嘉宾，深圳市西南政法大学校友会冯东律师、刘南筠律师及社会各界人士出席本期专题研讨会。
一、郭晓丹：企业改制上市之重点法律问题
（一）规范性问题
郭晓丹律师将规范性问题分为四个方面，分别为：主体资格规范、历史沿革规范、业务经营规范、主要资产规范。
1.主体资格规范
（1）发行人
首先，发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，除国务院批准外，持续经营时间应当在3年/36个月以上。其中，根据《首发业务若干问题解答》第一条之规定，有限责任公司按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。如有限公司以经评估的净资产折股设立股份公司，视同新设股份公司，业绩不可连续计算。
其次，发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化、实际控制人没有发生变更（创业板、科创板：2年）。
董事、高管未发生重大变化的认定以“实质重于形式为原则”。根据《首发业务若干问题解答》第十七条规定，认定标准系指：根据首发办法，发行人需满足最近3/2年董事、高级管理人员没有发生重大变化的发行条件。需要注意的是，一是最近3/2年内的变动人数及比例，在计算人数比例时，以董事和高级管理人员合计总数作为基数；二是上述人员因离职或无法正常参与发行人的生产经营是否导致对发行人生产经营产生重大不利影响；如果最近3年内发行人的董事、高级管理人员变动人数比例较大，或董事、高级管理人员中的核心人员发生变化，对发行人的生产经营产生重大不利影响的，应视为发生重大变化。例外情形：变动后新增的董事、高级管理人员来自原股东委派或发行人内部培养产生的，原则上不构成人员的重大变化。发行人管理层因退休、调任等原因发生岗位变化的，不轻易认定为重大变化，但发行人应当披露相关人员变动对公司生产经营的影响。
主营业务未发生重大变化涵盖业务性质、资产规模、经营模式等方面，如发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，根据《证券期货法律适用意见第3号》第二条之规定，在同时满足下列条件时，视为主营业务没有发生重大变化：一是被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；二是被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。
（2）股东
问题1：关于三类股东（契约型私募基金、资产管理计划和信托计划）
1)中介机构应核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”。
2)中介机构应核查确认发行人的“三类股东”依法设立并有效存续，已纳入国家金融监管部门有效监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记。
3)应当按照首发信息披露准则的要求对“三类股东”进行信息披露。通过协议转让、特定事项协议转让和大宗交易方式形成的“三类股东”，中介机构应对控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属，本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否直接或间接在该等“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。
4)中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排，可确保符合现行锁定期和减持规则要求。
问题2：申报前后引入新股东的相关要求
申报前新增股东的，应（1）全面核查发行人申报前一年新增股东基本情况、产生新股东的原因、股权转让或增资价格及定价依据，股权变动是否为真实意思表示，是否存在争议或潜在纠纷，新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员、本次发行中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否存在亲属关系、关联关系、委托持股、信托持股或其他利益输送安排新股东是否具备法律、法规规定的股东资格等。（2）最近一年末资产负债表日后增资扩股引入新股东的，申报前须增加一期审计。（3）股份锁定：申报前12个月内通过增资扩股、股权转让等情形新增的股东，所持新增股份自取得之日起36个月内不得转让。在申报前6个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份，应比照控股股东或实际控制人所持股份进行锁定。
申报后新增股东的，（1）申报后通过增资或股权转让产生新股东的，原则上发行人应当撤回发行申请，重新申报。（2）例外情形：但股权变动未造成实际控制人变更，未对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响，且符合下列情形的除外：新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导，且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易（继承、离婚原因除外）。
问题3：关于股东信息披露的专项核查
郭晓丹律师指出，针对股东信息披露的专项核查应注意下述方面：
1)股份代持（应当真实、准确、完整地披露股东信息，历史沿革中存在股份代持等情形的，应当在提交申请前依法解除，并披露形成原因、演变情况、解除过程、是否存在纠纷或潜在纠纷）
2)突击入股（申报前12个月内）：充分披露新增股东的基本情况、入股原因、入股价格及定价依据，新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员是否存在关联关系，新股东与本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否存在关联关系，新增股东是否存在股份代持情形。
3)突击入股的锁定承诺：申报前12个月内通过增资扩股、股权转让等情形新增的股东，所持新增股份自取得之日起36个月内不得转让；在申报前6个月内从控股股东、实际控制人处受让股份的新股东，比照控股股东、实际控制人持有股份进行锁定。
4)入股价格异常（核查：（1）历次股东入股的背景和原因、入股形式、资金来源、支付方式、入股价格及定价依据；（2）发行人历史沿革中是否存在股东入股价格明显异常的情况；（3）如是，请对该股东层层穿透核查到最终持有人；（4）如否，请说明认定入股价格公允的充分理由和客观依据）。
5)关于股东适格性：（1）是否具备法律、法规规定的股东资格；（2）私募投资基金等金融产品持有发行人股份的，应当披露金融产品纳入监管情况；（3）发行人出具的专项承诺，不存在以下情形：法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份；本次发行的中介机构或其负责人、高级管理人员、经办人员直接或间接持有发行人股份；以发行人股权进行不当利益输送。
问题4：证监会系统离职人员核查——《监管规则适用指引——发行类第2号》
郭晓丹律师指出，离职人员系指发行人申报时相关股东为离开证监会系统未满十年的工作人员，具体包括从证监会会机关、派出机构、沪深证券交易所、全国股转公司离职的工作人员，从证监会系统其他会管单位离职的会管干部；在发行部或公众公司部借调累计满12个月并在借调结束后三年内离职的证监会系统其他会管单位的非会管干部；从会机关、派出机构、沪深证券交易所、全国股转公司调动到证监会系统其他会管单位并在调动后三年内离职的非会管干部。入股禁止期系指副处级（中层）及以上离职人员离职后三年内，其他离职人员离职后二年内。针对该问题的审查应注意：
1)是否存在离职人员入股的情形（在提交申请文件时，应当提交专项说明，说明是否存在证监会系统离职人员入股的情况）
2)上述人员是否不当入股，如存在，应当予以清理（利用原职务影响谋取投资机会；入股过程存在利益输送；在入股禁止期内入股；作为不适格股东入股；入股资金来源违法违规）
3)持续关注涉及离职人员入股的重大媒体质疑。
问题5：其他
除前述主要的四方面问题外，郭晓丹律师认为针对股东规范性，尚需注意私募基金股东是否已完成私募基金备案、穿透后的股东人数是否超过200人等。
案例分享：
案例一：关于股东信息披露核查（江波龙[301308]）
请保荐人、发行人律师按照中国证监会《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》、《监管规则适用指引——发行类第 2 号》以及我所《关于创业板落实首发上市企业股东信息披露监管相关事项的通知》等相关规定，逐条认真落实核查工作，补充穿透核查具体情况、核查结论以及发表相关意见的依据，并修改专项核查说明。
核查方式：查阅发行人的工商登记档案资料；查阅发行人及其股东出具的书面说明、确认或承诺文件；查阅发行人股东填写的调查表；通过企查查网站（https://www.qcc.com/）查询发行人各层间接股东信息、出资比例，并编制发行人股权结构穿透表；查阅深圳证监局关于证监会系统离职人员信息查询结果的反馈邮件。
案例二：请发行人说明是否满足《关于创业板落实首发上市企业股东信息披露监管相关事项的通知》的有关要求并如实披露了发行人股东有关情况。（采纳股份[301122]）
回复思路：从股份代持、突击入股、入股价格异常、股东适格性四个方面对发行人披露的股东信息进行全面深入核查，包括但不限于股东入股协议、交易对价、资金来源、支付方式等客观证据。
（3）出资
围绕出资的规范性问题，郭晓丹律师展开三个方面，分别为：
一般出资问题：出资未按期到位、虚假出资；抽逃出资；出资方式不合适：例如用房屋租赁使用权出资、用合同权益出资、用本公司财产重复出资
关于无形资产出资的问题：股权出资（境内公司股权、不得出质）、债权出资的问题（债权人对应的合同义务已经履行）；对于以往出资不实的是否可以出资置换
历史上涉及国有/集体出资的问题：对于发行人是国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业，若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突，原则上发行人应在招股说明书中披露有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。国有企业、集体企业改制过程不存在上述情况的，保荐机构、发行人律师应结合当时有效的法律法规等，分析说明有关改制行为是否经有权机关批准、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见。除此以外，需注意国有股东股权被稀释、引进国有股东、国有控股/控制企业增资、国有股东转让股权等。
案例分享：
案例一： 2017 年 5 月股权转让所引进的新股东中部分具有国资背景，其分别为扬中金控、大行临港及镇江国控。补充披露历次股权变动中涉及国资的，相关增资、减资及转让是否主管部门的批准，相关批准部门是否具有权限，是否履行了相关的国资评估、备案、审批等法律程序。（通灵股份[301168]）
案例二：股东淮北建投入股和持有公司股权比例变动未履行评估备案程序，退股时未履行进场程序交易。审核问询要求披露国有股东股权变动和退出未履行国资监管相关法定程序的原因，是否造成国有资产流失，是否得到有权部门确认。（天力锂能[301152]）
（4）控制权
郭晓丹律师根据《首发业务若干问题解答》《科创板股票发行上市审核问答（二）》和《证券期货法律适用意见第1号》梳理了实际控制人的认定及其是否变更需注意的问题：
1)通过公司章程、协议或其他安排；股东大会（出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命）、董事会（重大决议的提议及表决）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况来判断。
2)发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。
3)保荐机构应就是否通过实际控制人认定规避发行条件发表专项意见：（1）公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的；（2）第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。
4)法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权。
5)共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。
6)对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份，应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。
7)实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人，对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份，应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。
8)实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股份受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更。
9)多人共同控制公司，应当符合特别的条件（第一大股东不能发生变更、有一致行动安排、直接或间接持股）
10)国资监管需要，因无偿划转或重组导致控制权变更的，一般不视为控制权变更
11)控股股东或第一大股东未发生变化：实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股份受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更；其他多名自然人为实际控制人，实际控制人之一去世的，保荐机构及发行人律师应结合股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断。
12)考查期（主板3年、创业板2年）
（5）股权变动定价
郭晓丹律师提出，对股权变动定价需注意（1）是否存在股权代持或其他利益安排？（2）历次出资、增资、股权转让是否履行了法定程序和必要的决策程序？（3）历次增资、股权转让价格是否公允？
同时需要重视（1）同一或相近时点，转让或增资价格存在较大差异；（2）增资、转让价格严重偏离净资产、净利润及营业收入（投资机构因采取市场估值方法定价导致增资、转让价格严重偏离净资产的情形除外）；（3）增资方、受让方不具备资金实力；（4）未支付股权（股份）转让价款等。
（6）上市前的改制
围绕上市前改制的问题，郭晓丹律师首先讲解了整体变更设立股份有限公司的注意事项，包括有2名以上的股东；建立符合股份有限公司要求的组织机构，包括股东大会、董事会（以上市为目的，在报告期末前需增加独立董事）、监事会（包含股东代表和职工代表，职工代表比例不低于三分之一）和高级管理人员（增加董事会秘书）；股改前分红的问题;股改审计评估：有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司经审计净资产额；净资产折股涉及到的税务问题,如个人所得税问题;制定公司章程等。
除上述问题外，郭晓丹律师同时指出，根据《首发业务若干问题解答》，部分企业在有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司时存在未弥补亏损，或者整体变更时不存在未弥补亏损，但因会计差错更正追溯调整报表而致使整体变更时存在未弥补亏损，发行人应在招股说明书中充分披露其由有限责任公司整体变更为股份有限公司的基准日未分配利润为负的形成原因，该情形是否已消除，整体变更后的变化情况和发展趋势，与报告期内盈利水平变动的匹配关系，对未来盈利能力的影响，整体变更的具体方案及相应的会计处理、整改措施（如有），并充分揭示相关风险。
同时，郭晓丹律师详细讲解了改制的条件、改制的程序。
（7）上市前的重组
郭晓丹律师分别讲解了同一控制下的重组、非同一控制下的重组、引入战略投资者、员工股权激励等方面的问题。
1)同一控制下的重组：重点关注对资产总额、营业收入或利润总额的影响情况：达到或超过100%的，重组后运行一个会计年度后方可申请发行；达到或超过50%，但不超过100%的，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见；达到或超过20%的，但不超过50%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。
2)非同一控制下的重组：在资产总额、营业收入和利润总额三项指标中，业务相关的：不超过50%，无运行期限要求；在50%-100%之间，合并后需要运行12个月；超过100%的，重组后需运行36个月。在资产总额、营业收入和利润总额三项指标中，业务不相关的：超过50%的，合并后需要运行36个月。12个月内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、资产净额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。
3)引入战略投资者：业绩对赌问题需要注意，首先原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。其次，投资人优先权及其他特殊权利（优先分红权、优先清算权、跟售权、领售权、反稀释保护、股权回购）。最后，影响股份公司同股同权原则以及对中小股东利益构成损害，一般要求在上市申报前解除。另外需关注涉及私募基金管理人登记或私募基金备案的问题。
案例分享：
案例一：请发行人：说明相关股东对赌协议的具体内容和执行情况，对赌协议解除是否真实、合法、有效，是否存在相关矛盾或纠纷，发行人目前是否存在其他对赌协议或替代性安排。（冠中生态[300948] ）
案例二：结合发行人设立以来的业务发展情况，说明整体变更设立为股份有限公司时存在未弥补亏损的原因，整体变更的具体会计处理。（敏芯股份[688286]）
4)员工股权激励：员工股权激励需注意激励对象的遴选、是以股权转让还是增资的方式授予股权、持股价格及股份支付、股权激励的程序合规性、关于禁售期及减持承诺的约定（法定禁售期/承诺禁售期）、激励平台的选择（合伙企业/有限公司/直接持股）等问题。根据《首发业务若干问题解答》，保荐机构及发行人律师应当对员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或协议约定情况、员工减持承诺情况、规范运行情况及备案情况进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规，是否存在损害发行人利益的情形发表明确意见。
案例分享：
进一步说明股权激励的定价依据，股份支付费用的计算过程；员工股权激励计划产生的新增股东的增资款缴纳情况及其资金来源，是否存在来自于发行人实际控制人、控股股东及其关联方的情形，是否存在委托持股或其他利益安排。（敷尔佳，已过会）
核查方式：查阅发行人股权激励增资股东出资和股权转让款支付的相关凭证，查阅发行人增资前后评估报告，访谈发行人股东，了解股东的入股背景、出资过程、资金来源、定价依据等信息，并取得其出具的确认函，确认发行人股东不存在委托持股、信托持股、利益输送或其他利益安排，不存在纠纷或者潜在纠纷。
（8）独立性
郭晓丹律师以同业竞争为例讲到业务独立问题需注意：首先，发行人控股股东、实际控制人的其他亲属（除直系亲属、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之外的）及其控制的企业与发行人从事相同或相似业务的，一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系，或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的，以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联，且报告期内有较多交易或资金往来，或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的，在审核中从严掌握。其次，无实际控制人的发行人的重要股东与发行人经营相同或相似业务，保荐机构应从对发行人是否造成利益冲突或影响发行人独立性的角度进行核查，发行人应披露相关风险及利益冲突防范解决措施。
为保证业务独立，郭晓丹律师提出，一般可以采用以下措施加以解决：1、发行人收购竞争方拥有的竞争性业务，或者对竞争方进行吸收合并；2、发行人将竞争性的业务转让给竞争方或者无关联的第三方，或者放弃竞争性业务；3、竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，或者转让给无关联第三方；4、控股股东及实际控制人应当作出避免同业竞争的书面承诺。
2.历史沿革规范
围绕历史出资及股权持有情况，郭晓丹律师提出了如下需要注意的事项：
1)发行人历史沿革如涉及国有、集体出资，历次股权（股份）转让、增资是否履行了相应的批准备案程序？
2)发行人是否曾存在信托、委托持股情况？
3)发行人是否曾实施内部员工期权、虚拟股等计划？
4)是否存在虚假出资、抽逃出资问题？
5)是否存在出资方式不合适的情形？例如用房屋使用权出资、用公司财产重复出资
6)非货币出资是否履行了评估程序？
7)股东投入发行人的资产或权利的权属证书是否已由发起人转移给发行人？
8)无形资产出资是否真实？
9)历史上是否涉及股权出资？
10)是否存在发行人、控股股东、实际控制人与其他股东之间的对赌协议，对赌协议的内容及执行情况，是否存在触发对赌协议生效的情形，是否存在纠纷或潜在纠纷。
3.业务经营规范
针对业务经营规范问题，郭晓丹律师围绕业务资质、合规经营、环保问题、商业贿赂、社保公积金与劳务用工、行政处罚等六个方面展开。
（1）业务资质：需注意发行人的业务是否具备相应的经营资质、产品资质，其所处的行业是否存在行业准入限制，例如外商投资、ICP证等。以医疗器械为例。首先，结合生产经营的具体情况，按照产品类型逐项说明相应产品生产前是否需要并已经完成备案或获得产品注册证；发行人及子公司是否取得所从事业务所必需的全部经营许可和业务资质，是否均在有效期内，是否存在产品生产和业务开展超出资质范围的情形，相关资质取得过程是否合法合规；其次，说明发行人及子公司境外经营是否符合当地规定，境外销售产品是否符合销售地关于医疗器械销售的资质、流程等相关规定，是否存在被境外监管机构立案调查情形或在境外涉及重大诉讼纠纷情形；最后，发行人的经销商是否均具备相应资质，是否存在无资质经营的情形，如存在，请披露相关具体情况；
（2）合规经营：需注意发行人的业务经营是否符合相关规定、是否侵犯他人的合法权益。
案例分享：
案例一：请说明发行人在医疗机构及医疗机构进行以盈利为目的的非医疗活动是否符合《关于印发加强医疗卫生行风建设“九不准”的通知》等相关规定，业务合作协议是否因违法而无效。（浙江诺特健康科技股份有限公司，被否）
案例二：说明其人才库所涉个人信息的收集、存储、使用是否存在侵犯相关个人隐私或其他权益的情形。(科锐国际[300662]）
案例三：进一步说明在血浆采集、生产和产品销售过程中相关内部控制的制定和执行情况；发行人单采血浆站是否存在非法采浆的情况，报告期内与献浆人员是否存在纠纷；相关风险是否充分揭示。请保荐代表人发表核查意见。（卫光生物[002880]）。
（3）环保问题：需注意是否符合国家和地方环保要求，建设项目是否履行了环评手续，取得环评批复文件、环评验收文件、排污许可证？公司是否发生环保事故或重大群体性的环保事件，有关公司环保的媒体报道？曾发生环保事故或因环保问题受到处罚的，应对是否构成重大违法行为发表明确意见？是否正常缴纳排污费用、环保投入与排污量是否相匹配？生产经营中涉及环境污染的
