深圳律协：“罪轻辩护的法定情节”专题讲座
刑辩律师接受委托并通过查阅案卷和会见嫌疑人（被告人）了解案件情况后，如果确定做罪轻辩护，应如何着手挖掘罪轻的法定情节，需要辩护律师的专业、经验和智慧来支撑。
2022年8月2日下午，深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会（以下简称“刑诉委”）、金融犯罪辩护法律专业委员会（以下简称“金辩委”）联合主办“罪轻辩护的法定情节”专题讲座，采用线上与线下相结合的方式顺利举行，为广大刑辩律师授业解惑。
本次讲座由刑诉委副主任陈国庆律师主持，广东晟典律师事务所高级合伙人、深圳市西南政法大学校友会会长、刑诉委及金辩委顾问刘辉律师主讲，并由金辩委主任马成律师点评。
现将刘辉律师主讲内容分享如下：
一、刑法总则部分的罪轻情节
刘辉律师首先从刑法总则中规定的罪轻情节切入，具体对自首、坦白、立功、从犯四个法定情节予以展开。
（一）自首
首先，对于自首情节，刘辉律师重点讲解了自首的认定标准，即自动投案、如实供述，并从七个方面详细介绍实践中有关自首认定的问题：
1.关于自动投案的认定
刘辉律师强调，自动投案是犯罪嫌疑人自愿、主动地将自己置于办案机关控制之下。犯罪嫌疑人通过亲友规劝、陪同或送去侦查机关，可以视为自动投案；但是若犯罪嫌疑人系亲友通过捆绑或带领侦查人员抓捕等方式被动归案的，不能认定自动投案。
此外，刘辉律师结合亲办的三个案例，帮助听众深入理解自动投案在实务中的认定。
2.关于如实供述的时间节点
刘辉律师从自首的立法目的角度出发，认为犯罪嫌疑人在第一次讯问时就供述主要犯罪事实的，才能认定为如实供述。
但根据2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
而根据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，第一次如实供述，后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，也应当认定自首。
3.关于如实供述的内容
犯罪嫌疑人到底怎样才能被认定为如实供述，根据司法解释的规定必须是如实供述了主要犯罪事实。为帮助理解，刘辉律师介绍了几种特殊情形：（1）犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。（2）共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯；主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。（3）犯罪嫌疑人虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
4.关于特殊自首
刘辉律师总结“特殊自首”其实系犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，有如实供述但没有自动投案的几种特殊情形：
（1）根据刑法第六十七条第二款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。此种情形缺乏一般自动投案的情况。
（2）2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》没有关于自动投案的规定，但具有以下情形之一的，以自首论：A.犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的（六十七条第二款）；B.办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。刘辉律师同时分享经办的一宗犯罪嫌疑人在办案机关所掌握的犯罪事实不成立的情况下，交代了办案机关未掌握的其他同种罪行，法院认定了自首成立的成功案例。
（3）2002年《最高人民法院、最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一点意见关于单位走私犯罪案件自首的认定问题：在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论（2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》也有类似规定）。
5.关于职务犯罪自首范围收缩
刘辉律师指出，随着反腐力度的提高，司法实践对职务犯罪的容忍度降低，认定自首的范围有所限缩。
1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）第一条规定：“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案”。
2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。
对比上述两个司法解释关于自首的认定，前者强调的是在没有受到司法机关的询问，没有采取强制措施之前，如实供述都能认定为自首，而纪委明显就不属于司法机关，在纪委调查谈话过程中如实说明事实情况可以认定为自首。所以，在2009年两高的司法解释出来之前，深圳市是统一的执法标准，只要在纪委如实供述了就能定自首，因为纪委不是司法机关。
自2009年两高关于职务犯罪认定自首意见出台后，职务犯罪自首的认定较为严苛，体现在三个方面：（1）双规期间如实供述，不再认定为自首；（2）将办案单位接触当事人的时间点从讯问提前到调查谈话；（3）掌握了当事人的犯罪事实，电话通知去办案单位，不算自首。这三个方面是从司法实践中总结出的，没有具体文件。
6.关于证券犯罪自首常态化
刘辉律师还注意到，与职务犯罪自首相对应的是，证券犯罪自首呈现出常态化的特点。这是由于证券犯罪通常由国务院证券监督管理机构进行调查，构成犯罪的移送公安机关进行刑事程序。证券类犯罪通常当事人在行政机关调查过程中有如实陈述。
7.关于自首的误区：自首是否必须认罪
最后，刘辉律师还特别提醒，自首与认罪的关系是一个常见的误区。根据2004年《最高人民法院关于对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释【2004】2号）：被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
（二）坦白
关于坦白，刘辉律师主要分享了其从刑事政策到法定情节的演变过程。
坦白情节有一个立法过程，以前“坦白从宽，抗拒从严”只是一个刑事政策。
1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。有的学者称之为准自首，离自首已经很近，但还不属于自首。
2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。此司法解释进一步扩大了坦白的认定范围。
直到2011年刑法修正案（八）第八条：在刑法第六十七条中增加一款为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。从此，坦白亦存在法定情节。
（三）立功
刘辉律师结合实务经验，介绍了有关立功的部分争议性问题。
1．关于立功线索来源的合法性
刘辉律师认为从立*是为了打击犯罪，原则上不问来源，并举三个真实案例证明。
但是，部分司法解释和指导意见对立功来源合法性进行了一定限制。
（1）2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四点意见明确，关于立功线索来源的具体认定：A、犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。B、犯罪分子将本人以往查办职务犯罪活动中掌握，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。C、犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
（2）2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：A、被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。B、同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。C、通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚的情节。
（3）2008年11月出台的《广东省高级人民*具体应用法律若干问题的指导意见》第三条也明确了被告人的检举、揭发不构成立功的四种情形：A、检举、揭发线索系由被告人以暴力、威胁手段获取的；B、被告人的亲友或者其他关系人将其掌握的案件线索经监管人员、律师违反监管规定的途径传递给在押被告人，由被告人检举、揭发的；C、负有侦查、起诉、审判犯罪职责的司法机关工作人员将其利用工作便利获得的他人犯罪线索提供给被告人，由被告人检举、揭发的；D、被告人犯罪前系负有侦查、起诉、审判犯罪职责的司法机关工作人员，犯罪后检举、揭发其利用工作便利获得的其他人犯罪线索的。
（4）2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：A、本人通过非法手段或者非法途径获取的；B、本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；C、他人违反监管规定向犯罪分子提供的；D、负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
（5）2008年11月广东省高级人民法院《关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》第三条、第七条有上述的类似规定。同时该指导意见第五条、第八条规定了一些构成立功的特殊情形，值得一阅。
2.关于立功的时间节点
根据《刑法》第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
但是根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举揭发他人犯罪行为......，应当认定为有立功表现。
刘辉律师认为刑*的时间应该是犯罪后，但从司法解释来看，应当是到案后，这个问题有待进一步明确。
另外，根据2008年11月广东省高级人民法院《关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》第十二条规定：被告人在一审判决前已经掌握其他人犯罪的线索，有条件检举、揭发而不检举、揭发，迟至一审宣判后才检举、揭发，严重影响审判效率的，即使其构成立功或重大立功，也可以不从轻处罚。该指导意见规定在一审判决之前立功才可以认定为罪轻情节。
3.关于检举揭发他人对自己的犯罪行为是否构成立功
刘辉律师认为检举揭发他人对自己的犯罪行为应当构成立功，并提出张明楷教授的观点作为理论支撑，但实践中曾被认为是“双重获益”而不被认可，这个问题也有待明确。
4.关于委托辩护人报案
从辩护人的角度，刘辉律师指出，当前看守所普遍只是负责转线索，大多杳无音信。委托律师报案成为提高线索侦破率的一种方式。有案件线索的在押人员必要的时候，可以委托辩护人报案。
（四）从犯
刘辉律师提醒辩护律师要注意主、从犯具有一定的相对性，可以互相转化。另外，货主、股东等身份标识不一定意味着是主犯。比如在走私案件中，通常会将货主和水客放到一起审，一般来讲水客是从犯，是协助货主来走私。但有时存在将所有货主放在一起审理，再从中区分主从犯的情形，这就存在角色的转化。
（五）法定情节的运用策略
最后，对于以上刑法所规定的量刑情节，刘辉律师认为辩护律师还需要注意法定情节的运用策略，并就如下问题分享策略：
1.关于量刑幅度浪费法定情节问题
《刑法》第六十三条第一款（减轻处罚）：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。刑法修正案（八）第五条，增加第六十三条第一款后半部分。限制了减轻处罚的幅度。面对上述多个存在减轻处罚情节只能限制降一档量刑幅度，浪费法定情节的问题，刘辉律师提出：如果一个嫌疑人、被告人有两个减轻处罚情节，能否后移一个进入二审或执行程序处理。
2.关于如何创造立功情节问题
对于在押的犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师应积极给犯罪嫌疑人、被告人办理取保候审手续，由其自行寻找立功机会，充分发挥取保的附加值。有案件线索的在押人员必要的时候，可以委托辩护人报案。
另外，辩护人可以从有利于犯罪嫌疑人或被告人的角度出发，推动并案或分案，实现主从犯的转化，并可合理的控制相关证据。
（六）其他法定情节
除了上述法定情节，刘辉律师提到可以从犯罪预备、未遂、中止，聋哑人、盲人犯罪；精神障碍、防卫过当、避险过度；未满十八周岁、已满七十五周岁的人犯罪等情形中，挖掘罪轻辩护的法定情节。
二、刑诉法中的罪轻情节
（一）和解程序
刘辉律师首先介绍了刑事诉讼法及司法解释对于刑事和解的规定与限制。
1. 刑事诉讼法第二百八十八条规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”。
2.第二百九十条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”
3. 2021年3月最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第五百九十六条规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。
刘辉律师特别指出，和解不应受上述章节范围和刑期约束，辩护律师可以广泛开展，均可以获得从宽处罚的效果。同时介绍了两宗通过和解而达成良好辩护效果的案例。
（二）认罪认罚
近年来，刑事案件中适用认罪认罚的案件比例不断提高，辩护律师熟练掌握认罪认罚程序规定，对于争取当事人的从宽处理至关重要。刘辉律师将相关规定梳理如下：
1.刑事诉讼法第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
2.2019年10月两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8点意见“从宽”的理解：对于减轻、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑；对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法作出不起诉决定或者判处免予刑事处罚。
刘辉律师同时指出，认罪认罚从宽制度目前存在较多亟待解决的问题，比如认罪认罚是否能上诉等，需要得到进一步的规定。
（三）企业合规建设
企业合规是新兴产物，最开始是美国在上世纪七十年代兴起，主要是避免无辜的投资者和无辜的员工遭受损失。在我国，该情节在审查起诉阶段进行，目前仍属于探索阶段，法律适用上仍然属于认罪认罚范畴。
刘辉律师介绍了企业合规的相关政策依据：（1）2021年4月最高人民检察院《关于开展企业合规改革试点工作方案》（目前未公布，深圳南山、宝安为试点地区）；（2）2021年6月3日最高人民检察院等九部门《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》；（3）2021年4月6日广东省人民检察院《关于开展企业合规改革试点工作方案》；（4）2021年7月深圳市人民检察院《深圳市检察机关企业合规工作实施办法（试行）》。
需要注意的是，决定对涉案企业开展企业合规建设，检察机关应同时启动羁押必要性审查程序。另外，涉案企业合规建设验收合格，可以相对不起诉、附条件不起诉，或者向法院提出从轻处罚的建议。但是，目前关于企业合规的相关规定并不完善，比如意见中提到的验收合格可以附条件不起诉的依据等问题需要解决。
三、点评与答疑
刘辉律师分享结束后，点评嘉宾马成律师结合自身刑事实务经验和讲座内容，从律师需要专业、敬业以及智慧、格局等各方面能力的角度，分享了自己的感悟。
接着，刘辉律师针对与会观众的提问逐一进行专业解答；广东晟典律师事务所周旭律师、广东卓建律师事务所李亚兵律师也就刘辉律师在授课过程中提出的问题，予以回应交流；广东晟典律师事务所袁梦龙律师针对企业合规业务的工作内容及要点进行分享。
刑诉委、金辩委将再接再厉，为深圳律师提供更优质的专业分享。
（以上仅代表与会者自己的观点，并不代表律协观点）
供稿人：刑事诉讼法律专业委员会
