北京判例：用人单位如何应对劳动者继续履行劳动合同的权利主张
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，除非劳动合同已经不能继续履行。即在用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行的，只要不存在不能继续履行的情形，用人单位就应当继续履行。而对于劳动合同不能继续履行的情形，司法实践中不同地区的法院有不同的裁判标准，笔者将以北京地区为例，对不能继续履行的情形以及被判继续履行后用人单位需要承担的经济成本进行分析，并站在用人单位角度，提出应对策略。
一、 劳动合同违法解除或终止后继续履行的前提条件
（一）劳动者要求继续履行劳动合同
根据《劳动合同法》第四十八条的规定，继续履行劳动合同的前提是劳动者提出继续履行的要求，用人单位违法解除或终止劳动合同后的选择权在劳动者：劳动者可以要求用人单位支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金，也可以要求用人单位与其继续履行劳动合同。
在王家凤与世优社（北京）项目管理中心有限公司劳动争议二审案【（２０１９）京０３民终１３３１９号】中，法院认为：“根据离职交接单载明情况，王家凤在双方劳动关系解除后已经进行了工作交接并对工资、社保进行了结算，王家凤在２０１８年２月与世优社公司翁松林之间的短信往来中亦未提出要求继续履行劳动合同，足以证明王家凤客观上已经接受了劳动关系解除的事实。”
因此，劳动者未提出继续履行的要求，可能表现为明确表示拒绝继续履行，或者未明确拒绝继续履行但采取实际行动表示接受劳动关系解除或终止的事实，例如主动办理离职手续或者离职后入职新的用人单位。
此时，即使客观上有继续履行的条件，但是判决继续履行也没有实际意义，用人单位只需支付劳动者违法解除或终止劳动合同的经济补偿金，而无需与其继续履行劳动合同，亦无需支付劳动者解除后的工资待遇损失等款项。
因此，判决继续履行劳动合同的首要前提是劳动者提出继续履行的主张，下一步再考量劳动合同是否具备继续履行的条件。
（二）劳动合同不存在不能继续履行的情形
１．以劳动合同仍能客观履行标准为基本判断尺度
根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
因此，在劳动合同解除或终止后，如果客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者也就无需继续履行。
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下称“《解答》”）明确“客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。一般包括下列情形：
（１）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；
（２）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；
（３）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
需要注意的是，上述法律、法规、政策变化导致的用人单位发生重大变化应当是客观条件发生变化所导致的必然结果。而用人单位在正常经营过程中，为应对市场变化、改善公司经营效益所做出的经营策略改变、部门调整等，即使客观上出现了单位迁移、资产转移、岗位裁撤等情况，也系用人单位为追求企业利润而主动采取的经营性决策，不属于不以双方意志为转移、致使劳动合同无法履行的“重大客观情况变化”。
例如，在华瑞科力恒（北京）科技有限公司与乔晓东劳动争议一审案【（２０１９）京０１０５民初６３４４８号】中，朝阳区法院认为，华瑞科力恒公司主张的乔晓东所在的部门及岗位被撤销是其基于公司经营状况及工作安排，为应对市场变化而出于主观故意所做的调整，而其作为经营者及管理者，在与乔晓东订立劳动合同时，对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见，故基于公司经营状况及部门职能调整作的部门撤销，不属于不可抗力的情形，亦不属于继续履行劳动合同将出现成本过高等显失公平的状况及致使劳动合同目的难以实现的情形。
因此，在实践中，如果用人单位仅仅以劳动者所在部门或者岗位被裁撤作为劳动合同继续履行的抗辩，将难以得到法院支持。
目前对于劳动合同不能继续履行的情形已经有比较成熟的规定，例如《解答》中第九条有比较全面的列举：“
（１）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；
（２）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
（３）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》 第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；
（４）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；
（５）劳动者已入职新单位的；
（６）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；
（７）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。”
２．兼顾劳动合同履行双方存在主观互信基础
上述《解答》中除了列举情形之外，还设置了兜底条款，将其他不能继续履行的情形囊括其中。因为除了要客观上具备劳动合同继续履行的条件外，通常还需要审查劳动合同履行双方的主观态度，一般而言是指用人单位与劳动者双方之间是否还存在继续履行的信任基础。根据笔者检索到的北京地区的案例，法院认定劳动合同履行双方丧失信任基础的情况有：
双方矛盾激烈、无法调和
例如，在刘绍河与北京龙佳兴业建材经营部、北京城建道桥建设集团有限公司劳动争议一审案【（２０１７）京０１１７民初３０９２号】中，法院认为：“因劳动关系具有较强的人身依附性，结合本案的具体情况，刘绍河自受伤后一直未继续工作，龙佳经营部称已不再经营，且现在双方矛盾激烈，客观上已经不能继续履行劳动合同。”又如，在北京奇安信科技有限公司与王敏劳动争议二审案【（２０１９）京０２民终１２１７３号】中，法院认为：“根据奇安信公司与王敏提交的证据，结合双方的庭审陈述及表现，双方产生纠纷以来，矛盾不断激化与升级，进行沟通时存在根本性分歧，且王敏的岗位已由他人替代，双方之间据以建立或继续履行劳动合同所必需的信赖基础已破裂、合作基础已丧失，双方之间的劳动合同已难以维系和履行。”劳动合同具有较强的人身依附性，用人单位与劳动者之间如果存在严重的矛盾，将导致工作难以开展或者继续履行成本过高，也就没有判决双方继续履行的必要。
劳动者存在过失导致信任基础丧失
在闫佳丽与景联盟（北京）科技有限公司劳动争议一审案【（２０１８）京０１０８民初５７３号】中，法院认为，劳动者的工作岗位为财务人员，其错误地转达不法分子的信息，应当认定为在工作中存在过失行为，导致双方间信任基础丧失，因此对劳动者要求继续履行劳动合同的请求不予支持。
劳动者存在违背诚实信用原则的行为
在郑自强与摩根大通亚洲咨询（北京）有限公司、第一创业摩根大通证券有限责任公司劳动争议二审案【（２０１７）京０２民终６９５９号】中，法院认为：“考虑郑自强作为投资银行部门执行总经理，其工作性质需要经常进行业务招待并申请报销，现郑自强存在的多次不实报销行为已经导致双方信任基础丧失，双方的劳动合同不具备继续履行条件，故对郑自强要求撤销《解除劳动合同通知书》、恢复劳动关系、继续履行劳动合同的请求，本院不予支持。”此种信任基础丧失与劳动者的工作性质有较大的关系。
但在实践中，对于信任基础是否丧失，法院享有较高的自由裁量权，用人单位的主张也可能得不到法院的支持。法官在审理过程中往往会结合案件实际情况例如双方在解除或终止劳动合同后的具体表现等进行综合考量。
二、劳动合同违法解除或终止后被判继续履行时用人单位的经济成本
（一）违法解除或终止之日至劳动合同恢复履行期间的工资损失
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十四条规定：“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：
（１）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；
（２）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”
上述规定为北京地区处理劳动者工资损失的基本原则。
１．违法解除或终止的决定因程序方面存在问题而被依法撤销的
违法解除或终止的决定因程序方面原因导致被撤销，指的是用人单位解除或者终止劳动合同存在程序上的瑕疵，例如用人单位作为解除或者终止依据的规章制度没有经过民主程序公示，或者解除通知书缺少劳动者签字确认，或者没有经过民主程序等。在此情形下，用人单位一般需要按照最低工资标准向劳动者支付损失补偿。
２．违法解除或终止的决定因实体方面存在问题而被依法撤销的
违法解除或终止的决定因实体方面原因导致被撤销，指的是用人单位解除或者终止劳动合同因缺乏实体性依据（比如未能提供证据证明劳动者存在过错等）而被认定为违法解除。在此情形下，劳动者非因自身原因未能提供劳动，用人单位应当按劳动者正常劳动时的工资标准向其支付违法解除或终止之日至劳动合同恢复履行期间的工资待遇损失。
劳动者提供正常劳动时的工资待遇可能有多个部分构成，包括基本工资、绩效工资、奖金津贴、餐饮交通补贴等。根据以往裁判案例，法院一般支持的部分有：
工资
劳动者的工资包括基本工资和绩效工资的，用人单位应当对两部分损失均予以支付。即使劳动者未提供正常劳动，但这该种状况是由于用人单位违法解除或者终止劳动合同所致，因此应当由用人单位承担不利后果，其在支付工资补偿时扣除绩效工资的做法一般不会得到法院支持。例如，在赖永亮等劳动争议二审案【（２０１６）京０１民终５０８８号】中，法院认为：“鉴于赖永亮未再到岗正常工作系京北方信息技术公司违法解除双方劳动关系所致，故法院据赖永亮正常工作期间的日绩效工资情况核算其２０１５年１２月２４日至２０１６年２月２９日期间绩效工资。”
承诺奖金或承诺年终奖
承诺奖金或承诺年终奖是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定或者在规章制度中规定劳动者在职期间享有的固定福利待遇，不同于根据绩效考核发放的年终奖。劳动者未提供正常劳动非因自身原因所致，因此应当视为其在违法解除或终止之日至劳动合同恢复履行期间提供了正常劳动，应当按照正常标准享有相应的工资待遇，上述固定福利待遇应当予以支付。例如，在陶红与福建省华渔教育科技有限公司等劳动争议一审案【（２０１９）京０１０８民初５５２７８号】中，法院认定：“因华渔北分公司违法解除劳动合同，导致陶红在２０１７年及２０１８年未能正常提供劳动，责任应由华渔北分公司承担，故华渔北分公司应按照录用意向书的标准支付陶红２０１７年度奖金１０５，０００元及２０１８年度奖金１０５，０００元。”
过节费也属于承诺奖金的范畴。例如，在中信并购基金管理有限公司与胡珺劳动争议二审案【（２０１９）京０３民终１５６５３号】中，一审法院认定双方应当继续履行劳动合同，而胡珺作为中信并购公司在册员工应当享受公司的相关福利待遇，二审法院查明，中信并购公司认可存在元旦过节费１０００元、春节过节费２０００元。因此，中信并购公司应当支付胡珺２０１７年元旦过节费、春节过节费。
法院不予支持的部分一般包括：
餐补等根据实际出勤发放的补贴
在北京暴风魔镜科技有限公司与刘秀菊劳动争议一审案【（２０１８）京０１０７民初１７４２０号】中，法院认为：“刘秀菊未能提供证据证明暴风魔镜公司应支付未出勤期间每日餐补的证据，且根据刘秀菊产假期间亦未支付餐补的情况，可以认定餐补系正常出勤才可获得，餐补已支付至２０１８年４月４日，故对其主张自２０１８年４月１日至恢复劳动关系之日餐补的诉讼请求，本院不予支持。”因此，对于根据劳动者实际出勤发放的补贴，由于劳动者客观上没有出勤或者提供正常劳动，因此用人单位无需支付相应的款项。
未休年假工资
在陶红与福建省华渔教育科技有限公司等劳动争议一审案【（２０１９）京０１０８民初５５２７８号】中，法院认为：“就未休年假工资一节，２０１７年１２月５日至２０１９年６月３０日期间，陶红未向华渔北分公司提供劳动，责任虽在华渔北分公司，但在判决已经支持陶红所主张２０１７年１２月５日至２０１９年１月５日期间工资损失的情况下，其再行要求华渔北分公司支付上述期间未休年假工资之请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。”
具有奖励激励性质的奖金
具有奖励性质的待遇奖金，属于用人单位自主经营权的范畴，用人单位有权自主决定。例如年终绩效奖金，用人单位一般根据全年经济效益和对员工工作业绩进行综合考核后，向员工发放。而在劳动合同解除或者终止后，虽非因劳动者自身原因，但是客观上确实没有提供劳动，用人单位无法对其进行绩效评估，也就无需向其支付相应的奖金。
例如，在微软（中国）有限公司等劳动争议二审案【（２０１９）京０１民终４８６１号】中，劳动者的工资中包含不固定月份发放的节日津贴、销售激励奖金预付、销售激励奖金、年终绩效奖金、年终销售奖金等，具备奖励激励的性质，法院认定微软公司应向杨海燕支付工资损失的标准应为固定构成的月基本工资及住房补贴，而不包括上述奖励激励性质的奖金。
又如，在大众汽车（中国）投资有限公司等劳动争议二审案【（２０２０）京０３民终７０５号】中，关于管理层奖金的情况，法院认为：“双方签订的《劳动合同》约定奖金根据劳动者个人绩效及大众集团与公司绩效评估发放，大众公司对发放管理奖金的数量享有自由裁量权，现大众公司不同意支付奖金，法院不持异议。”
（二）对于工资损失，法院应具有一定的自由裁量权
笔者认为，上述会议纪要中的规定为原则性规定，对于违法解除或终止之日至劳动合同恢复履行期间的工资损失，法院在遵循原则之外，应具有一定的自主裁量权，即在实际审理过程中并非完全按照最低标准或者正常劳动时的工资标准进行裁判。法院还应当考量劳动合同双方的过错程度等各种因素，综合判断，对工资损失金额作出调整，以便作出公平的裁判。
例如，如果劳动者对于用人单位做出违法解除的决定存在一定过错，或者劳动者存在故意长时间不维权、拖延诉讼等恶意行为，用人单位可以主张劳动者对于自身损失亦需要承担一定的责任，请求法院对于工资的金额进行调整。
三、劳动合同解除或终止后被诉继续履行的抗辩策略
未雨绸缪，有备无患。笔者建议用人单位在单方解除或者终止劳动合同时，要充分评估相关决定的法律风险，做好防范措施，避免被认定为违法解除或终止，同时也为劳动纠纷发生后的举证提供有力的支持，具体而言，用人单位可以从实体和程序两方面入手增强单方解除劳动合同的合法性：
实体合理性
解除劳动合同在劳动关系层面系对劳动者最为严厉的处罚，用人单位在适用规章制度中有关解除劳动关系的条款时应当慎重考虑对劳动者违纪行为的认定及处罚是否有理有据，是否得当。
对于严重违纪行为，用人单位需要进行详细且切实可行的规定，如果仅作模糊性规定，一般难以得到法院的支持。
例如在北京奇安信科技有限公司与王敏劳动争议二审案【（２０１９）京０２民终１２１７３号】中，法院认为，用人单位在《员工手册》严重违纪行为的规定中未就“严重不道德行为”的“严重”程度做出明确界定，并且在一般违纪行为中也有“对客户、员工态度或行为不当，包括言语生硬、推卸责任、不文明行为等”类似的规定，员工在班车上因开窗关窗的琐事发生争议，其行为与《员工手册》中“散播谣言、恶语中伤、侮辱、骚扰、威胁、恐吓公司、员工或家属”的行为的影响和恶劣程度有所区别，其行为尚达不到严重违纪的程度。
而对于明显不属于严重违反规章制度的情形，即使在相应条款中进行了约定也可能被法院认定为缺乏合理依据，导致被认定为违法解除劳动合同。
因此，建议用人单位在劳动合同或者员工手册等规章制度中规定违纪情形时，采用“概括＋列举”的方式作出明确规定。例如，可以在“严重违纪，用人单位可以解除劳动合同”的情形中对可能的合理情形予以详尽的列举。
程序正当性
用人单位解除或终止劳动合同所依据的员工手册等实体性依据，需要经过民主程序进行公示或者经劳动者签字确认其对该规章制度知悉，否则可能因为程序上存在瑕疵导致被认定为违法解除。因此，建议用人单位对于员工手册等规章制度及时、充分地公示，并留存相应的公示证据。
而在被认定劳动合同违法解除或终止之后，对于劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位可以从以下路径进行抗辩：
１．劳动合同到期终止且不存在应当订立无固定期限劳动合同的情形
劳动合同在纠纷解决过程中到期终止且不存在应当订立无固定期限劳动合同的情形，也就没有判决继续履行的必要。对于劳动合同在判决作出或生效之前到期的，法院往往会判决撤销解除劳动合同通知书，劳动合同履行至到期之日终止，实际上在判决生效后也无需继续履行，但是对于到期之前应当继续履行期间的工资损失，用人单位应当予以支付。
２．原岗位被撤销或者安排其他劳动者，无法就新的工作安排达成一致
原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），而原岗位已被他人替代，或者原岗位被撤销或外包，双方不能就新岗位达成一致意见，在此种情形下，用人单位可以抗辩称劳动合同不具备继续履行的条件。
例如，在刘思然与北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部劳动争议二审案【（２０１７）京０３民终７４１０号】中，法院认为，原岗位具有较强的唯一性及不可替代性，用人单位在解除或终止劳动合同期间招录新的客服经理，正常开展工作，是企业正常运营及业务开展所必要的，在此情况下也就已经不具备继续履行的条件。又如，在劳动争议张雷二审案【（２０２０）京０３民终４３６５号】中，法院认为：“张雷认可途家在线公司将其工作岗位外包的事实，双方不能就新岗位达成一致意见，途家在线公司明确表示与张雷的劳动合同无法继续履行，此种情形应认定为‘劳动合同确实无法继续履行’。”
但是如果用人单位仅以原岗位被裁撤或者已经安排其他劳动者为由主张不具备继续履行的条件，法院一般不予支持。此时，用人单位需要进一步举证证明已经与劳动者进行过新岗位的协商，且双方不能达成一致意见。
３．劳动者入职新的用人单位
劳动者入职新的用人单位，客观上也就不具备继续履行的条件，但此种抗辩理由的关键在于举证存在一定的难度。一般而言，可以依据招退工记录与社保、公积金、个税记录、保险记录等材料认定劳动者是否入职新的用人单位。
但是需要注意，《解答》第十条规定，不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。因而，在北京地区仅凭社保缴纳记录不足以充分证明劳动者已经与新的用人单位建立了劳动关系。此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。
新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。
北京地区也存在相应的案例，例如在北京丽舍恒隆生活贸易有限公司与李红霞劳动争议二审案【（２０２０）京０３民终１２６０号】中，法院认为，“丽舍恒隆公司虽主张李红霞在２０１６年９月之后已与其他多家用人单位建立了劳动关系，并提交李红霞社会保险个人权益记录证明其主张，但李红霞对丽舍恒隆主张的事实作出了合理性解释，并对其解释提交了相应证据。
在丽舍恒隆公司未提交其他有效证据佐证的情况下，其现有证据不足以证明李红霞已入职其他单位，双方劳动合同无法继续履行的事实，故本院对于丽舍恒隆公司该上诉主张不予支持。”因此，建议用人单位从涉案劳动者同事家人的录音、微信聊天等多种可能路径进行证据挖掘，综合各种证据材料进行举证。
４．劳动者拒绝继续履行，或者接受劳动合同解除或终止的事实
《解答》中第九条不能继续履行的情形中第六项规定：“仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的。”此种抗辩理由实际上为劳动者拒绝继续履行的体现，用人单位需要对于复工或要求到岗的通知书予以留存，以便充分举证。对于其他劳动者拒绝继续履行或者接受劳动合同解除或终止事实的情形，用人单位同样需要注意证据留存。
５．信任基础丧失等其他情形
法院对于用人单位与劳动者的信任基础是否丧失具有一定的自由裁量权，此对于此种抗辩理由，建议用人单位充分挖掘双方已经缺少互信的证据材料，包括劳动者解除之后对于公司的言论、劳动者是否存在入职其他用人单位的可能，以及劳动者与其上级领导或者下级之间的合作关系等等。
